劳东燕：非法经营罪中限制买卖物品的界定 苏州大学学报（法学版）202503

　　【来源】北宝法学期刊库《苏州大学学报（法学版）》2025年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：由于对行为对象缺乏合理的限定，限制买卖物品类非法经营罪存在泛化适用的倾向。当前的司法实务并未提供限制买卖物品的认定标准，不仅导致不当扩张《刑法》第225条第（一）项的适用范围，也难以在涉物品的场合对第（一）项与第（四）项进行妥当的界分。从专营专卖物品的特性入手，来着手构建限制买卖物品的认定标准具有可行性。限制买卖物品的成立应当符合四个要件：必须是物品；经特许才能经营；体现国家的计划调配性；规范依据是法律或行政法规。结合前述四个要件，外汇、普通药品、危化品、非法出版物与机票等均不属于限制买卖物品的范畴。在限制买卖物品类非法经营罪中，因经营对象不适格而出罪的情形主要有三类：由于缺乏法定的规范依据而难以构成限制买卖物品；虽涉及限制买卖物品但本身不是作为经营对象；因前置性行政规定发生变动而导致处罚范围收缩。

　　目次 一、司法实务层面的处理现状及其解读 二、限制买卖物品认定标准的理论构建 三、司法实务中特定对象的评判性分析 四、因经营对象不适格而出罪的诸情形

　　当前围绕非法经营罪的相关研究，人们往往更多关注《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第225条第（四）项的口袋化问题；但实际上，前三项规定也存在明确化的必要。除第（三）项之外，前两项都包含“其他……”这样的措辞，表明其对非法经营行为的描述是不周延的，可由司法机关随时续造。此种可随时由司法加以续造的特性，导致前两项中的“其他”条款也存在被不当扩张适用的风险。在2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《“国家规定”通知》）对适用第225条第（四）项规定做出程序性限制，即对司法解释未作明确规定的应作为法律适用问题逐级向更高人民法院请示之后，地方司法实务中扩张适用非法经营罪的需求，在客观上被分流引向第225条的前三项规定，导致口袋化的问题以更加隐蔽的形式存在，其中尤以对第（一）项规定的泛化适用为甚。

　　《刑法》第225条第（一）项所规定的不法类型，其客观层面包含两个特定的要件：一是违反国家规定未经许可经营，该要件指向的是实行行为；二是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，该要件指向的是行为对象。本文主要围绕其中的行为对象要件来论述。就第（一）项的行为对象而言，“专营、专卖物品”的范围相对易于确定，而何谓“其他限制买卖的物品”存在较大争议，这使得后者更易于被实务人员做宽泛解读。明确“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”(以下简称“限制买卖物品”)的认定标准，有助于防止该项规定在司法中的口袋化适用。与此同时，如何勾勒第（四）项所规定的不法类型并划定合理的处罚边界一直是令人头疼的难题，这部分地缘于其与第（一）项规定之间的关系未得到应有的厘清。就第（一）项与第（四）项之间的关系而言，不仅刑法理论上迄今未能提出有说服力的观点，司法实务在适用这两项规定时也显得比较随意。对第（一）项中的行为对象要件进行明确，也会有助于推进对第（四）项规定的法教义学研究。鉴于第（四）项所涉问题较为复杂，有必要专文加以讨论，本文对此不作展开。

　　以下将着重围绕限制买卖物品的界定问题进行论述。为实现对《刑法》第225条第（一）项的合理解读，需要首先对司法实务如何适用该项规定的现状做大致梳理，进而由专营专卖物品的基本特性入手，构建认定限制买卖物品的理论标准，并据此对特定的行为对象是否属于限制买卖物品进行评判。在此基础上，本文立足于出罪的角度，来论述因经营对象不适格而无法构成非法经营罪的各种情形。

　　不可否认，我国司法实务对《刑法》第225条第（二）项与第（三）项的规定同样存在宽泛解读的倾向，但由于指向的行为对象或领域相对明确，还不至于完全脱溢概念的语义边界。相较而言，第（一）项中的“其他限制买卖的物品”在明确性的程度上要更低一些。这种较低的明确性程度，不仅使得何谓“其他限制买卖的物品”变得难以捉摸，也使得其与第（四）项规定中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”不好界分，尤其是在所涉对象是物品的场合。对此，有必要对现行司法实务做基本梳理，考察实务层面如何理解与界定第（一）项中的行为对象。

　　在刑法条文对非法经营罪的行为对象做出一般规定的基础上，相关司法解释与规范性文件做了进一步的明确与补充。抛开适用《刑法》第225条第（二）项与第（三）项的情形不论，立足于行为对象的角度，从司法解释与规范性文件的规定来看，可分为三种情形：一是明确规定适用《刑法》第225条第（一）项，包括烟草、机票、成品油、盐酸克仑特罗等禁止在饲料与动物饮水中使用的药品等。二是明确规定适用《刑法》第225条第（四）项（或立法修正前的原第（三）项），包括非法出版物、外汇、彩票、玉米，国际电信业务或涉港澳电信业务，囤积哄抬物价、放贷业务、有偿删除信息服务或明知是虚假信息而有偿提供发布信息等服务，以及在饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料与动物饮水中使用的药品和明知是添加有该类药品的饲料。三是未表明究竟适用《刑法》第225条第（一）项还是第（四）项，包括危险废物、烟花爆竹、、麻黄碱类复方制剂、，管制的能够使人形成瘾癖的品或者，普通药品与不符合用药要求的非药品原料、辅料，食盐、种子、军品与生化两用品及相关设备和技术，国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂或者饲料原料、饲料添加剂原料，私设生猪屠宰厂（场）或从事生猪屠宰、销售业务，“黑广播”、“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，赌博机与具有赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，非法电视 *** 接收设备（含软件），设立互联网上网服务营业场所或从事互联网上网服务经营活动等。上述三种情形中，第三种情形，即未明确是适用《刑法》第225条第（一）项还是第（四）项的情形最为多见。这究竟是司法高层无意的疏忽还是有意地不予明确，尚无法断言，但它客观上为个案裁判中准确适用与合理界分上述两项规定增加了模糊性。

　　在行为对象涉及物品的场合，对于《刑法》第225条第（一）项与第（四）项的对象要件不予明确的结果是，地 *** 院的法官往往基于其自身的理解而自行决定具体适用哪一项规定。从实务案件的裁判状况来看，食盐、国家管制的与麻黄碱类复方制剂被认为应当适用《刑法》第225条第（一）项，而房地产、游戏外挂、弩和氯化琥珀胆碱则被归入第（四）项的对象范围。与此同时，对同一物品在理解与适用上产生分歧的情况也不少见。以烟花爆竹为例，有的法院认为其属于第（一）项规定的行为对象，有的法院只援引《刑法》第225条，对究竟是适用第（一）项还是第（四）项的规定不予明确；而人民法院案例库的入库案例则认为，烟花爆竹制品既不属于“专营专卖物品”，也不属于“限制买卖的物品”，需要适用第（四）项的规定。再以非法出版物为例，司法解释明确规定应当适用《刑法》第225条第（四）项（立法修正前原第（三）项），有的地 *** 院在判决中援引的却是《刑法》第225条第（一）项，而更高人民法院相关业务庭在解说该案裁判时并未指出其中存在适用法律不当的问题。又如玉米，在作为种子进行生产与收购的场合，地 *** 院的裁判认定相应行为构成非法经营罪，适用的是《刑法》第225条第（一）项，而在王力军非法经营再审被判无罪案中，从裁判要点对第（四）项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用分析来看，作为粮食进入流通领域的玉米显然不被认为是第（一）项规定的限制买卖物品，而被归入第（四）项的对象范围。

　　值得注意的是，对于非法经营案件的处理，在涉及物品的场合，基于前置性行政规定发生的变动，司法实务对相应物品能否作为限制买卖的物品乃至非法经营罪的行为对象，可能会发生立场上的转变。

　　在药品领域，基于立法做出的修改，司法中对于普通药品能否再作为非法经营罪的行为对象表现出明显疑虑。先前的判决倾向于认为普通药品应归入《刑法》第225条第（一）项的对象范围，在《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）对假药的定义做出立法修改而以疗效功能作为判断标准之后，晚近的入库案例基于避免罪刑倒挂现象的考虑，明确在涉及未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以危害人体健康的情形，以妨害药品管理罪论处，并要求对所涉情形适用非法经营罪应当特别慎重。上述案例尽管没有断然否定未经批准而生产、销售的有效药品可以成为非法经营罪的行为对象，但裁判要旨中“特别慎重”的表述显然意在传达司法实务在此问题上经历的立场转变。

　　在成品油领域，随着国务院相关文件的出台，成品油能否再被视为限制买卖物品开始面临质疑。2019年《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》（〔2019〕42号）提出“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民 *** ”；2020年7月，商务部废止了有关规范成品油许可经营的《成品油市场管理办法》。这意味着，对成品油的经营不再在国家层面实施行政审批，放松了市场准入的限制。就成品油而言，尽管仍有实务人员赞成通过将成品油视为危险化学品而归入“其他限制买卖的物品”的范围，晚近的入库案例则表达了相异的立场。在高某海等危险作业案中，对于未经许可储存、销售汽油的行为，法院的裁判认为构成危险作业罪，并未认定同时构成非法经营罪。此外，在法答网上，就无证经营成品汽油应当适用非法经营罪还是危险作业罪的问题，答疑意见明确指出：“考虑到《危险化学品安全管理条例》保护的法益主要是生产安全，而非市场经济秩序，从国家政策导向和法律规定看，将未经审批经营成品油的行为纳入非法经营罪宜持慎重态度。”

　　以现有司法解释与规范性文件的相关规定为基础，结合刑事实务中相关案件的裁判情况，可以得出两个方面的观察性结论。

　　一方面，《刑法》第225条第（一）项的对象通常仅限于物品，而适用第（四）项规定的，不仅包括经营对象是物品的情形，也包括经营的是服务性业务的情形。相应地，如果是服务性的业务，除非涉及第三项所规定的业务领域，即经营的是证券、期货、保险或支付结算业务，其他需要事先经过行政批准的服务性业务，如果未经批准而经营的，一般会适用第（四）项。与此同时，禁止性的经营业务也被归入第（四）项的涵摄范围，这样的禁止性既可能来自行为对象的性质，也可能来自业务行为本身，前者如非法出版物，后者如在饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料与动物饮水中使用的药品。此外，无需事先获得行政批准的业务也可能被纳入第（四）项，比如囤积哄抬物价、有偿删除信息服务或明知是虚假信息而有偿提供发布信息等服务，以及销售游戏外挂等。

　　另一方面，在涉及的对象系物品的场合，究竟是适用《刑法》第225条第（一）项还是第（四）项，从现有司法实务来看，有一个大致的区分：基于资源垄断的考虑而实行行政特许的物品，即只有获得特许权的单位或个人才有权经营的物品，通常被认为属于第（一）项中的限制买卖物品；而基于其本身对公共安全具有的危险性而要求获得行政许可或批准的物品，在优先考虑适用《刑法》分则第二章规定的罪名（如危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪等）的基础上，特殊例外的情形允许转而适用第（四）项的规定。至于易于对社会管理秩序造成侵扰的物品，如“黑广播”、“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，赌博机与具有赌博功能的电子游戏设施设备，以及非法电视 *** 接收设备等，一般都被归入第（四）项所规制的物品的范围。彩票显然涉及的是具有资源垄断特性的特许业务，《彩票管理条例》第3条明确规定：“国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。”现行司法实务将未经许可经营彩票归入《刑法》第225条第（四）项，似乎是基于彩票不被认为是物品而是一种特许服务性业务的缘故。而进入粮食流通领域的玉米也被认为属于第（四）项规制的行为对象，或许是因为根据《粮食流通管理条例》第9条规定，对于从事粮食收购的经营者要求的是备案而不是许可，备案属于广义的行政许可的范畴，强调的是程序层面要履行报备手续，这种报备不具有实体上的许可或批准的性质，区别于特许与普通许可。从司法实务将玉米也纳入第（四）项的适用范围来看，要求备案而未获备案的物品，显然也被认为可以构成非法经营罪的行为对象。

　　不难发现，在行为对象为物品时，当前的司法实务虽对《刑法》第225条第（一）项与第（四）项所规制的物品有大致的区分，但既未在一般意义上正面阐述何谓“其他限制买卖的物品”，也未就两项规定各自针对的物品如何界分进行说明。与此同时，明确适用第（一）项的烟草、机票与盐酸克仑特罗等禁止在饲料与动物饮水中使用的药品，与明确适用第（四）项的非法出版物、外汇与玉米等，这两类物品究竟在性质上有何不同，背后能否概括提炼出界分的标准，以及相应界分标准背后的实质根据所在，均未得到应有的探究。这使得如何实现对限制买卖物品的合理限定以及其与第（四）项所涵摄的物品如何界分，一直是实务中悬而未决的问题。

　　想要解决上述问题，刑法理论上亟待回答的疑问包括：（1）认定限制买卖物品的实质根据是什么，是否但凡需要许可经营的物品均可解读为是《刑法》第225条第（一）项中的限制买卖物品，以及禁止买卖的物品是否也可归入限制买卖物品的范畴。（2）第（一）项“未经许可”中的“许可”属于何种性质与类型的行政许可。（3）在经营对象系基于资源垄断与分配考虑而加以限制买卖的物品时，如果相应的规范依据是规章或其他的规范性文件，在不能适用第（一）项的情况下，可否转而援引第（四）项的规定仍论以非法经营罪。

　　刑法理论上对上述疑问的厘清，将有助于对实务的一些做法展开有理有据的评判。比如，将机票、国家管制的、麻黄碱类复方制剂归入《刑法》第225条第（一）项规制的对象是否妥当？再如，将盐酸克仑特罗等禁止在饲料与动物饮水中使用的药品视为限制买卖物品是否合理，以及是否可以不顾及其中的限定词做扩张性的理解，从而将普通药品与农药、兽药一起纳入限制买卖物品的范畴？又如，内容非法的出版物属于禁止买卖的物品，与第（一）项中的禁用性物品相比，均蕴含禁止的性质，为什么对前者适用第（四）项而对后者适用的是第（一）项？这样的界分是否具有合理根据？进一步而言，特定场景被禁用的物品与完全被禁止经营的物品之间有无不同？如若前者能成为限制买卖物品，可否认为经营禁止买卖的物品也能适用第（一）项？抑或只能认为，由于禁用物品只是在某些场合不被允许使用，并非一般意义上被禁止买卖，二者之间的此种差异具有重要的意义，故而禁止买卖的物品不应被归入“其他限制买卖的物品”的范围？

　　相比于其他类型的非法经营罪，限制买卖物品类的非法经营罪，其不法类型围绕作为经营对象的物品本身的特殊性而构建起来。因而，厘清该类物品的特殊性所在，将有助于揭示相关行为类型的不法本质。本文认为，可以从专营专卖物品的特性入手，来为限制买卖物品的界定提出可行的判断标准。

　　从《刑法》第225条第（一）项的立法技术来看，立法者对该款规定中的行为对象采用了例示法，也即将明示列举与概括规定相结合，以期在罪刑法定的明确性要求与刑法之于外部环境的适应性之间达成某种动态的平衡。由于明示列举的部分一方面具有限制司法裁量权范围的作用，另一方面也可使具体办案的法官在填充时能通过更多的参照来甄别当下的行为和法条中列举的行为的相似性，因而例示法不同于完全的兜底性规定，后者更易于使法官对法条的解读不受约束，从而危及刑法的安定性。由于第（一）项的立法表述是将“专营、专卖物品”与“其他限制买卖的物品”并列放置，二者属于同一行为类型中的选择性行为对象；故而，两类对象之间应当体现内在的共同性，这是体系融贯性的基本要求使然。

　　对照“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的相关规定，两类对象之间的内在共同性，不仅要求相应物品体现经许可才能经营的性质，还要求其体现限制买卖的性质，而限制买卖的规范依据必须来自法律或行政法规，不包含部门规章、地方性法规及规章与一般的规范性文件。因而，将限制买卖物品当作“专营、专卖物品”与“其他限制买卖的物品”的上位概念是妥当的。这一点也可由“其他”一词所作的文义限定推导得出：设若“专营、专卖物品”不具有限制买卖的性质，则立法措辞上便无需多此一举地添加“其他”的限定，而应表述为“专营、专卖物品或者限制买卖的物品”。既然“专营、专卖物品”本质上也属于限制买卖物品，基于同类解释原理，对“其他限制买卖的物品”的解读也就有了可供凭借的支点。

　　就《刑法》第225条第（一）项的行为对象而言，烟草与食盐属于其中的“专营、专卖物品”一般不存在争议。其特性主要表现在：一是烟草与食盐的生产经营均需得到事前的行政许可；二是烟草与食盐作为物品均体现限制买卖的性质；三是对其进行限制买卖，存在明确的法律与行政法规层面的规范依据。就烟草而言，《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）第3条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《烟草专卖法实施条例》）第2条进一步明确，烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。再以食盐为例，《食盐专营办法》第2条明确国家实行食盐专营管理，第8条与第12条分别规定国家实行食盐定点生产制度与食盐定点批发制度，非食盐定点生产企业不得生产食盐，非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。

　　一般认为，专营专卖物品是基于国计民生、国家安全与财政收入等因素的考虑，在国家层面对特定物品的生产与经营进行垄断。换言之，专营专卖物品的限制买卖性质或者说市场准入的要求，是基于物品本身的特殊性而被认为需由 *** 进行资源垄断与配置。它以行政法上的特殊许可为必要，这种特殊许可使得相应物品具有了被限制买卖的性质。根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第12条第（二）项的规定，特殊许可针对的是有限自然资源开发、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项。特殊许可不是对主体经营权利或资格的单纯肯认，而涉及对特定主体的赋权，即经营资格的获得是基于特权而非普通权利。在特殊许可的场合，赋权是为特定主体创设新的公法主体权利，而其他的行政许可类型并不具有这种特性。

　　就专营专卖物品中的特殊许可而言，它主要体现的是 *** 对涉相应物品的自由市场所施加的计划性限制。来自 *** 的这种计划性限制，构成专营专卖物品被限制买卖的实体根据，而这种限制在法规范层面表现为经营者需要获得行政法上的特殊许可。这意味着，实体上的计划性限制与形式上的特殊许可之间存在内在的呼应性，二者之间是一体两面的关系。

　　由前述专营专卖物品的特性入手，可以对“其他限制买卖的物品”做出针对性的解读,进而在理论上提炼出认定限制买卖物品的标准。刑法解释中的只含同类规则，能够用以指导对采用例示法立法技术的相关规定做出合理解读。所谓只含同类规则，是指当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定；只含同类规则对总括性语词与确定性语词之间的类同性的要求，主要是指两者在事项或情形属性方面的类同。本文认为，成立《刑法》第225条第（一）项中的限制买卖物品，需要同时符合如下四个要件。

　　其一，必须是物品，不包括服务性的业务。这是由第（一）项所使用的“物品”概念的文义可能性所决定的。服务性的业务如果属于证券、期货、保险业务或者支付结算业务的，应当适用第（三）项的规定，其他的服务性业务则只能视情形考虑能否适用第（四）项的规定。也正是基于此，现有司法解释与规范性文件明确将放贷业务与国际电信业务或涉港澳电信业务归到第（四）项。因而，非法经营特定业务的行为不能适用《刑法》第225条第（一）项的规定，在同一法条内部跨条款的刑法适用也是类推定罪的体现。

　　其二，必须是经许可才能经营的物品，且相应许可在性质上属于特殊许可，不包括其他的行政许可类型。《行政许可法》第12条第（一）项与第（三）项中的普通许可与核准，系基于风险监管与安全防范的考虑而设立，不同于特殊许可，后者具有赋权的性质。《行政许可法》第12条第（三）项与第（五）项所设定的另两种行政许可类型即认可与登记，由于都直接指向主体的资格或资质，与物品本身的属性无关，更不可能成为限制买卖物品中所涉及的许可类型。以粮食为例，由于《粮食流通管理条例》对于从事粮食收购的经营者要求的是备案，不仅不是特殊许可，甚至也不是普通许可或核准，故而不能将粮食当作限制买卖物品。与此同时，鉴于限制买卖物品具有经许可而能经营的特性，对于禁止买卖的物品，就不能基于举轻以明重的解释论原理而将其纳入前者的范畴。禁止买卖的物品意味着相关物品根本不允许进入市场，不可能成为特许经营的对象，并且也明显超出“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的语义涵摄范围。禁止买卖的物品不同于在特定场合被禁用的物品，特定场合被禁用意味着物品仍允许被买卖，如果存在适格的实体根据与规范依据，则仍有成立限制买卖物品的可能。

　　需要指出的是，将“专营、专卖物品”所具有的特殊许可要求移用于“其他限制买卖的物品”的场合，可能会存在较大的争议。本文之所以得出肯定的结论，理由在于：一则，基于只含同类解释规则，如果将后者所涉及的许可扩大到包括普通许可在内，则两类对象将丧失属性上的相当性，因为要求事先获得普通许可或核准的物品，是基于对危险进行监管与安全防范方面的考虑，体现的并非对资源的垄断与分配。二则，结合《刑法》第225条第（三）项的规定来看，该项显然规制的是需经特殊许可的业务，相应地，将第（一）项理解为是规制的需经特殊许可的物品，更符合体系上的融贯性要求。三则，这有助于对第（一）项与第（四）项做出合理界分，从而为非法经营罪的个罪教义学建构打下良好的基础。现有司法解释、规范性文件与典型案例一般是将基于危险监管与安全防范考虑而需要设定许可的物品归入第（四）项，晚近甚至表现出将所涉行为按危害公共安全犯罪来处罚的倾向。毕竟，相关行为的危害性主要不在于侵害经济秩序法益，而在于危及公众的人身安全。将此类物品与专营专卖物品相并列势必显得不伦不类，更何况二者在定罪量刑标准方面也大相径庭。四则，不限于特殊许可而将其他行政许可类型也包含其中，会使“其他限制买卖的物品”的规定在实务适用中沦为新的口袋化条款。依据2011年《“国家规定”的通知》，地 *** 院在适用《刑法》第225条第（四）项时，对司法解释未作明确规定的，需要作为法律适用问题逐级向更高人民法院请示。基于这样的程序性限制，在涉及其他许可类型的物品的场合，如果确有必要以非法经营罪加以处罚的，归入第（四）项的涵摄范围会有助于抑制地方司法实务中对非法经营罪的泛化适用。反之，如果允许地 *** 院转而适用第（一）项的规定，鉴于我国行政许可种类繁多且数量庞大的现实，司法高层先前为限制适用第（四）项所做的努力便会丧失意义。

　　其三，物品的被限制买卖必须是基于国家的计划性调配。亦即，对相应物品的生产与市场流通进行限制，不仅体现 *** 的公权力干预，而且这种干预的实体根据是国家的计划性调配。特殊许可与国家计划性调配，前者系形式性的要件，后者系实体性的要件，二者构成对限制买卖物品的双重限定。这意味着，不能将限制买卖物品简单等同于实行经营许可制度的物品，后者的范围远较前者为大。从实质而言，限制买卖物品的存在，体现的是在局部领域的计划经济。如学者所言，考诸限制买卖物品的由来，它应该是指在一定范围内的物品管制。

　　如果肯认有限 *** 的观念，则对物品实行计划性调配并非越广越好，相应地，限制买卖物品的范围也绝不是越多越好。恰恰相反，有限 *** 的观念要求实行个人自治优先、市场优先、自律机制优先与事后机制优先等原则，这一点在《行政许可法》第13条规定中有较好的体现。就物品的生产经营而言，理应以自由市场作为原则而以计划管 *** 为例外。也因此，限制买卖物品的范围易于发生变动，在相关物品因政治经济发展状况而被认为缺乏资源垄断之必要时， *** 所推出的新的政策与规范性文件就可能会改变其限制买卖的性质，或者在实质上使其丧失作为限制买卖物品来对待的必要性。限制买卖物品的计划经济属性，也使得将此类物品当作非法经营罪的行为对象可能面临违背刑法谦抑性原则的质疑。有论者曾明确提出，烟草制品虽是专卖物品，但即使未经许可而经营，也不会对公众的法益造成任何威胁，只要没收违法所得并处罚款，就足以抑制这类行为，没有必要动用刑罚。

　　其四，对物品进行特许经营或者说限制买卖，规范依据必须是法律或行政法规。如果对特定物品实行限制买卖的规定不属于法律或行政法规，而是其他的行政性规定，则此类对象也不能成为限制买卖物品。司法实务中对成立限制买卖物品的规范依据要件的忽略或无视，是一个值得关注的问题。在古展群等非法经营案中，盐酸注射液被视为《刑法》第225条第（一）项所规定的专营专卖物品，裁判理由给出的规范依据是2001年原国家药品监督管理局发布的《关于管理问题的通知》第9条，但前述通知甚至连部门规章都算不上，根本无法成为规定限制买卖物品的规范依据。成品油在2019年国务院出台相关规范性文件之前，一直被当作是限制买卖物品，实际上其虽然符合前三个要件，但成品油许可经营的规范依据是商务部的《成品油市场管理办法》，它只是部门规章，并不符合成立限制买卖物品的规范依据的层级要求。与之相对，生物两用品与军品由于在实体根据上有资源垄断的面向（尽管也不乏安全风险方面的考虑），同时有国务院的行政法规（即《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》与《军品出口管理条例》）作为规范依据，这两类物品可归入限制买卖物品的范畴。

　　值得注意的是，一方面，由于第（一）项的立法对专营专卖与限制买卖制度的刑法保护只限于“法律、行政法规”有规定的情形，故而，符合限制买卖物品的前三个成立要件而又缺乏相应规范依据的其他物品，理应被排除出非法经营罪的处罚范围。换言之，行为人未经许可而经营的，不能转而适用第（四）项的规定，否则将使得第（一）项有关“法律、行政法规”的限定失去意义，不符合立法精神。另一方面，对于法律或行政法规在形式上规定为限制买卖物品的对象，必要时还需做进一步的实质判断，即考察相应的特许性利益是否在刑法上仍具有值得保护性。在我国，受先前计划经济模式的影响，不少原本没必要设置特许或已然失去特许之必要的物品的生产经营仍会受到较多的行政性限制。由于诸多具有计划经济色彩的早期法律法规未必能够得到及时的清理，对此尤其要注意作实质判断，即相关物品在当下是否仍有进行特许经营的必要性。

　　结合非法经营罪中限制买卖物品的四个成立要件，对司法实务中一些易引起混淆的对象，包括外汇、药品、危化品、非法出版物与机票等，有必要对其展开针对性的评判与分析。本文认为，这些对象均因不符合某一要件或某几个要件而不能构成限制买卖物品。对于不符合限制买卖物品成立要件的物品，不能想当然地转而适用《刑法》第225条第（四）项。

　　非法买卖外汇之所以被归入《刑法》第225条第（四）项而不是第（一）项，是因为刑法要规制的是像金融机构那样经营外汇业务的行为，而不是所有针对外汇进行买卖的行为，外汇本身不属于经特许才能售卖的限制买卖物品。《中华人民共和国外汇管理条例》第24条规定：“金融机构经营或者终止经营结汇、售汇业务，应当经外汇管理机关批准；经营或者终止经营其他外汇业务，应当按照职责分工经外汇管理机关或者金融业监督管理机构批准。”依据前述规定，在外汇交易的链条中，只有未经批准像金融机构那样经营外汇业务的，才有成立非法经营罪的可能，其他买卖外汇的行为由于无需事先获得主管行政部门的批准或许可，故而并无成立非法经营罪的余地。这意味着，应当对司法解释中“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”构成非法经营罪的规定做限制性理解，不能将基于自用目的而私下买卖外汇的行为也纳入非法经营罪的处罚范围。在晚近的入库案例中，裁判要旨明确指出：行为人以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处；以自用为目的，既包括生产经营、日常消费等合法用途，也包括用于偿还赌债等非法用途，只要换汇者不是通过换汇开展经营性活动，换汇所得款项的具体用途并不影响对“自用”的认定。基于自用目的私下买卖外汇的行为难以构成非法经营罪，也可以从该罪实行行为所需具备的经营性要件中推导得出：主观上不以营利为目的，并非基于反复实施同类行为意思而实施的行为，不可能成立非法经营罪中的经营行为。

　　药品涵盖范围甚广，既包括普通药品，也包括管制的能够使人形成瘾癖的品或，还包括麻黄碱类复方制剂、等易制毒化学品。在司法实务中，管制的品、与未用于制毒的易制毒化学品一般被归入限制买卖物品的范围，普通药品先前也被认为属于限制买卖物品，且刑法理论上也不乏支持者。那么，普通药品究竟是否属于限制买卖物品呢？

　　普通药品无疑具有需经许可才能经营的特性。不过，此种许可并非是基于资源垄断与分配的考虑，而是公共卫生与公众健康方面的风险监管与安全防范，故相应许可应属于普通许可。因而，普通药品不应被作为限制买卖物品来对待。在新的《药品管理法》与《刑法修正案（十一）》公布之后，晚近的实务观点也出现重大的立场改变，普通药品不仅不再被认为属于限制买卖物品，而且被排除出《刑法》第225条第（四）项规定的适用范围。在侯某某、闫某、王某某非法经营案中，未取得药品经营许可证销售有效的境外仿制药的行为被认定不构成犯罪，裁判要旨明确提出，对未经许可生产、进口药品或明知是前述药品而销售的情形，适用非法经营罪应当特别慎重；在通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案中，无证经营合格药品的行为也被认定不构成非法经营罪，裁判要旨认为，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）施行后，无证经营合格药品的行为不应当纳入《刑法》第225条第（四）项进行法律评价。

　　相较于普通药品，对农药、兽药进行许可经营的实质根据并无不同，故而农药、兽药同样不能被视为限制买卖物品；食品也是如此，对食品的生产与经营均需获得许可，此种许可在性质上属于普通许可或核准而非特殊许可。食品、农药、兽药与普通药品一样，不仅不属于限制买卖物品的范畴，未经许可非法生产经营合格的食品、农药、兽药的行为，也不应转而适用第（四）项的规定，以行政处罚加以惩治即足矣。对于生产经营不合格的药品、农药、兽药与食品的行为，符合生产、销售伪劣产品犯罪的相关构成要件的，才以相应罪名来追究刑事责任。

　　不同于普通药品，受到严格管制的品、与易制毒化学品，既有风险管控与安全防范的一面，也有资源垄断与分配的一面，体现国家对该类物品的计划性调配，可归入限制买卖物品的范畴。依据《品与管理办法》第14条与第22条，国家对品和实行定点生产与定点经营制度。对于品和，无论是生产还是批发、零售，均需经药品监督管理部门批准。《易制毒化学品管理条例》第2条规定，国家对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进口、出口实行分类管理和许可制度。鉴于前置性法规对品、与易制毒化学品采取特殊管制，按本文的观点，当前司法实务对特殊管制的药品与普通药品进行区分，对前者适用《刑法》第225条第（一）项的规定，认定构成限制买卖物品，而将后者排除出非法经营罪的适用范围，这样的区分有其合理之处。

　　与此同时，盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品既非品与，又非易制毒化学品，在特定场景被禁用的性质不足以使其成为非法经营罪中的限制买卖物品。2002年“两高”《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，对未经许可非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序的行为，按限制买卖物品类非法经营罪来追究刑事责任，这样的规定缺乏适格的前置性规范依据，也与晚近将普通药品排除出非法经营罪规制对象的实务立场相悖。对于此类行为，行为人明知相应药品会用于饲料和动物饮用水的，可按上述司法解释第2条所规定犯罪的共犯来论处；行为人对相关用途缺乏明知的，在符合药品犯罪构成要件的情况下，应当按药品犯罪来处罚。如果不符合药品犯罪的相关构成要件，鉴于《药品管理法》已对假药定义做出立法修改，对于未经许可生产、销售合格的盐酸克仑特罗的行为，就只能施以行政处罚。

　　未经许可经营危化品、危险废物与烟花爆竹的行为是否值得以刑罚加以处罚，和此类行为是否应当纳入非法经营罪来处理，无疑是两个不同的问题。进一步而言，即便认为有必要按非法经营罪来处罚，危化品、危险废物与烟花爆竹是否属于《刑法》第225条第（一）项中的限制买卖物品也仍有探讨的空间。以汽油等物品关系到公众人身安全，如果被随意经营会严重侵害国民的个人法益，故以需要刑法规制为由，而认为汽油等属于限制买卖物品，这样的观点与论证并不成立，其间存在明显的逻辑跳跃，因为是否属于限制买卖物品需要法律或行政法规有明确的规定。正如实务人员所指出的，从废弃机油属于危险废物难以推导得出其属于国家限制买卖的物品，因为我国并无相应的国家规定，将危险废物等同于限制买卖的物品属于不利于被告人的类推解释，应属于禁止之列。

　　危化品、危险废物或烟花爆竹之类的物品，之所以必须经许可才能经营，是基于对公共安全方面的危险控制与防范的考虑，相应的许可在性质上属于普通许可或是核准。换言之，此类物品并非因资源垄断与分配的考虑而在生产经营上受到限制，而是基于对公共安全或公众的生命健康所构成的威胁。正如实务人员在对肖启凤等污染环境案做评析时指出的，并非所有市场许可均与市场秩序相关，国家对危险废物经营实施许可制度，其目的并不是限制其在市场中的经营活动，而是要求对环境保护与隐患进行严格监管。故而，涉及此类物品的案件，应当优先考虑适用危险作业罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪与危险物品肇事罪等危害公共安全犯罪与污染环境罪等。从晚近的实务立场来看，未经许可经营作为危化品的汽油的行为，以危险作业罪加以处罚，没有危险废物许可证而处置危险废物或医疗废物的行为，则均按污染环境罪来论处。

　　退一步说，即便认为未经许可生产经营此类物品的行为有成立非法经营罪的余地，也不能适用《刑法》第225条第（一）项。对于未经许可经营运输烟花爆竹制品致使发生爆炸而致多人死伤的行为，晚近的实务裁判适用的是《刑法》第225条第（四）项的规定。相较而言，将烟花爆竹制品归入第（四）项有其合理的一面。不过，本文认为，将未经许可经营烟花爆竹制品的行为按非法经营罪来认定并不妥当。如果按晚近以来实务在涉危化品与危险废物案件中表达的基本立场，前述行为以危险物品肇事罪来处罚更为合理。上述案件中，可能是由于相关行为导致八人死亡及多名群众受伤，法院在裁判中才转而适用法定刑更高的非法经营罪。基于所造成的损害结果特别严重，为对被告人判处更高的刑罚而无视非法经营罪保护法益与构成要件的限制，这样的做法显然有违罪刑法定的要求。

　　广义的非法出版物包括两类：一类是内容违法的出版物，包括淫秽色情出版物、政治性非法出版物与宣扬迷信暴力的出版物等；另一类是形式违法的出版物，包括无出版权或未经批准而擅自出版的出版物。内容违法的出版物在性质上属于禁止买卖的物品，并不符合成立限制买卖物品所必需的经许可经营的要求；因而，经营内容违法的非法出版物的行为无法适用《刑法》第225条第（一）项，而应考虑适用第（四）项。形式违法的出版物如果属于侵犯他人著作权的作品，未经许可而复制发行的，应当构成侵犯著作权的犯罪。如果相应作品不涉及他人的著作权，行为人未经许可而经营形式违法的出版物的，是否具有值得刑罚处罚的必要性存在疑问。立足于刑法的补充性与谦抑性原则，对此类行为施以行政处罚即足矣。若是非要适用第225条第（四）项而按非法经营罪来处罚，只会造成罪刑倒挂的局面：复制发行侵犯他人著作权的作品构成处罚较轻的侵犯著作权犯罪，而复制发行不涉及他人著作权的作品构成处罚较重的非法经营罪。此外，不应认为游戏外挂属于形式违法的出版物，游戏外挂实质上属于计算机软件，而开发软件的行为根本无需事先获得许可或批准。因此， *** 并销售游戏外挂的行为不构成《出版管理条例》与《互联网出版管理服务规定》中的出版行为。先前有实务判决将游戏外挂视为出版物，并据此对擅自 *** 并出售谋利的行为按非法经营罪加以处罚，其结论与论证的妥当性存在明显的疑问。

　　在现有司法规范性文件中，机票被认为属于限制买卖物品，倒卖机票的行为适用的是《刑法》第225条第（一）项的规定。将机票想当然地视为限制买卖物品，可能是受到1988年“两高”《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》[（88）高检会（研）字第10号]的影响。依据前述通知的规定，以营利为目的，加价、变相加价倒卖飞机票，或倒卖购买飞机票的合同书、介绍信、证件以及中国民航等航空公司的有效订座凭证，情节严重的，以投机倒把罪论处。2002年《关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通知》（民航财发〔2002〕101号）明确规定，公安机关对非法经营国内机票涉嫌犯罪的行为，依照《刑法》第225条第（一）项的规定查处。问题在于，一则，在当前，对国内机票有无垄断经营的必要存在相当的疑问；二则，并无法律与行政法规层级的规范依据来规定对机票实行特许经营。既然在实体上并不存在对国内机票推行计划管制的正当根据，在形式上也缺乏明确适格的上位法规定，机票不应被当作限制买卖物品来对待。

　　立足于出罪的角度，非法经营案件中判断行为是否符合对象要件时，需要认真审查经营的对象究竟是什么，相应对象是否具有适格性，以及是否有充分的证据予以证明等。就《刑法》第225条第（一）项而言，从司法实务来看，基于经营对象不适格而出罪的情形大体上可分为三类：之一类是由于缺乏法定的规范依据而难以构成限制买卖物品；第二类是虽涉及限制买卖物品但本身不是作为经营对象；第三类是因前置性行政规定发生变动而导致处罚范围的收缩。

　　涉案行为对象是否属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，将直接影响限制买卖物品类非法经营罪的成立。能否归入此类物品的范围，要特别注意审查是否有“法律、行政法规”层级的规定，即是否存在适格的作为前置法的规范依据。

　　基于临时的政策考虑， *** 可能会对某些物品的生产经营进行限制。如果进行限制的规范依据不是法律或行政法规，而是规章或一般的规范性文件，相应物品便不能成为非法经营罪中的限制买卖物品。同时，虽有法律或行政法规层级的相关规定，但如果实践中这些规定普遍没有得到执行，即相应物品并未真正作为限制买卖物品来对待，或者因情势的重大变化，实质上不再具有将相应物品作为限制买卖物品来对待的必要性，经营此类物品的行为也不宜认定为非法经营罪。

　　比如，就稀土矿产品而言，国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》(国发〔1991〕5号)第5条第2款规定：“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划统一管理。严禁自由买卖。”单就该规定来看，稀土矿产品具有被限制买卖的性质。然而，就像在曾海涵非法经营案(第1253号案例)中更高人民法院相关业务庭所指出的，基于稀土矿产品销售在国内未实行严格管控的实际情况考虑，对将稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度。具体而言，从前述文件的实际执行情况来看，稀土矿产品销售在国内实际未实行严格管控。另外，在2015年年初，我国正式取消稀土出口配额制度，企业只需凭出口合同就可以申领出口许可证，无须再提供批文。可见我国已放松对稀土国际贸易的管控，目前虽然没有正式文件对国内稀土销售行为放松管控，但综合国内和国际实际情况分析，对稀土矿产品国内销售行为实际未实行严格管控措施。值得指出的是，由于国务院的前述通知既非法律也非行政法规，不足以担当适格的规范依据，故而仅凭前述通知中的相关规定，即使稀土矿产品销售在实践中受到严格管控，也不能认定其属于限制买卖物品。

　　从我国实践来看，基于临时管制的考虑而对特定物品实行限制买卖的情况并不少见，往往是由国务院或相关部委出台规范性文件来规定。比如，在于某非法经营案中，法院在判决中依据国发〔1993〕61号文件，即《国务院关于做好棉花工作及有关政策问题的通知》中有关“非棉花经营单位和个人一律不得经营棉花”的规定，将棉花理解为《刑法》第225条第（一）项所规定的专营物品，从而认定于某未经许可经营棉花的行为构成非法经营罪。对于该案的判决，正如论者所言，非法经营罪不应以具有限时特征的规范性文件作为依据，否则违反罪刑法定原则；况且该案所参照的相关通知只是规范性文件，并未达到法律、行政法规的层级，因而不足为据，不应据此将棉花当作专营物品。

　　要成立限制买卖物品，必须有法律或行政法规层级的依据，且相应规定需明示相关物品的生产经营以许可为必要；不能在是否限制买卖方面缺乏明确规定的情况下，随意将某种物品认定为非法经营罪中的限制买卖物品。

　　以煤炭为例，《中华人民共和国煤炭法》（以下简称《煤炭法》）第41条规定：“煤炭经营企业从事煤炭经营，应当遵守有关法律、法规的规定，改善服务，保障供应。禁止一切非法经营活动。”该条规定中有“非法经营”的表述，是否可据此认定煤炭属于限制买卖物品呢？对此，回答应当是否定的，因为《煤炭法》中并无具体规定表明对煤炭实行专营专卖或定点生产经营，也未要求对购买或销售实行许可。在洪某非法经营案中，对于洪某无证开采煤矿后经营煤炭的行为，法院在判决中明确提出，煤炭既不属于专营专卖物品，也不应适用《刑法》第225条第（四）项的规定，洪某无证经营煤炭的行为虽然违反《煤炭法》等行政性的规定，但并未违反刑法规定，不符合非法经营罪的犯罪构成要件。《煤炭法》没有关于煤炭是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的相关规定，其中第41条规定设定的也只是行政责任。该案判决值得肯定，《煤炭法》第41条中所谓的“非法经营”，是指违反相关行政性的规定经营煤炭，并不意味着煤炭属于限制买卖物品。当然，洪某无证开采煤炭的行为可能构成非法采矿罪。

　　基于法律或行政法规的规定，某一大类的物品可能在整体上被作为限制买卖物品，但不见得其下所有细类的物品都会被列入限制买卖物品的名录。在相关规定对属于限制买卖物品的细类物品有具体列举的情况下，未被列入名录的特定细类物品，不能被当作限制买卖物品来对待。

　　在方某、李某与杨某非法经营案中，自2014年至2016年1月，方某、李某未经烟草专卖行政主管部门许可，在二人经营的烟店内销售自杨某处购进的烟叶、烟丝及烟末，销售金额147 746.6元。杨某通过货车运输、邮政快递邮寄的方式向方某、李某出售烟叶和经其加工后的烟丝及烟末，经营数额78 480元。该案法院认定杨某不构成犯罪，裁判理由在于，根据《烟草专卖法》与《烟草专卖法实施条例》中关于烟草制品、烟叶及烟丝的规定，只有用烤烟烟叶或被列入名晾晒烟目录里的名晾晒烟烟叶加工制成的烟丝，才属于国家实行专卖管理的烟丝；而杨某销售的烟丝所用烟叶既未被列入国务院烟草专卖行政主管部门的名晾晒烟名录，也不属于烤烟，是不受国家专卖管理的物品，其行为不符合非法经营罪的构成要件。由此可见，尽管烟草制品在大类上属于专卖物品，但并非任何烟草制品都能构成非法经营罪中的限制买卖物品。就烟叶而言，根据《烟草专卖法》第7条的规定，未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。”未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以自由出售，并不属于烟草专卖品。

　　在涉及限制买卖物品的场合，必须进一步判断经营对象是否适格的问题。需要注意审查，是否有证据证明确实是以限制买卖物品作为业务的内容，以及是否是以限制买卖物品本身作为经营的对象。

　　在具体个案中，经营对象是否属于限制买卖物品，需要有相应的证据加以证明。若是没有充分的证据来证明物品的属性，难以证明系限制买卖物品，同样不能构成非法经营罪。在对证据的充分与否进行评判时，要注意审查鉴定意见的客观性与可靠性。

　　在李某甲非法经营案中，李某甲作为所在公司的法定代表人及实际经营者，于2011年2月至2011年12月期间，在其他员工不知情的情况下接受香港某公司的委托，超经营范围生产大批枪帽、准星等疑似零件，并通过物流公司运至香港交付。随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，指控被告人李某甲超经营范围生产大批枪帽、准星等零件，其行为违反管理规定构成非法经营罪。法院在判决中认为，公诉机关提交的鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是和零部件，并未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定，故判定现有证据不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质，即涉案枪形物品及零部件是还是，若属于是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪。最终，法院依据疑罪从无的原则，宣告被告人李某甲无罪。本案宣判无罪，主要在于证据上难以证明被告人所生产的枪帽、准星等疑似零件是否真的属于《中华人民共和国管理法》（以下简称《管理法》）规定的部件。根据事实存疑应作有利于被告人认定的原则，只能认定被告人所生产的疑似零件并非《管理法》规定的部件，不属于限制买卖物品的范畴。

　　在处理实务案件时，要严格区分经营对象究竟是限制买卖物品本身还是相关物品的部件。限制买卖物品的部件不能等同于限制买卖物品本身，除非相关部件也被列入限制买卖物品的范围。在相应部件不属于限制买卖物品的情况下，经营限制买卖物品部件的行为，不应认定为非法经营罪。

　　在赵某、闭某等人非法经营案中，法院认为，因赵某与闭某所销售的不是警用电子基站成品，而只是警用电子基站的部件，不能认定为专卖、专营或者其他限制买卖的物品，即使对核心部件通讯主板予以认定，也不能区分核心部件通讯主板和其他通用部件的销售数量，难以认定非法经营的金额。据此，判决认定对两被告人的非法经营罪指控不能成立。该案判决将限制买卖物品的部件与限制买卖物品本身相区分是正确的。相关部件不等同于限制买卖物品本身；更何况，很多部件具有通用性，同时可用于普通民用物品的生产与制造。因而，除非相关物品的部件也明确被列入限制买卖物品的范围，不然对二者不能做等同处理。

　　限制买卖物品类非法经营罪中，经营行为的对象必须指向的是限制买卖物品，需要将该物品本身当作交易标的。如果相关经济活动只是与限制买卖物品相关，但并非以该物品本身作为经营对象，便不能认定为限制买卖物品非法经营罪。

　　在王某非法经营案中，被告人王某从合法渠道购得红小豆种子，在未取得农作物种子经营许可的情况下，向某农场提供了10 970公斤红小豆种子，称该红小豆为日本的襟裳红品种。双方签订购销合同，合同中约定由农场试种，凡是王某（甲方）一方提供的种子，农场（乙方）所生产的合格产品，必须全部交售给甲方，否则视为违约。秋收后因王某要求履行合同中的回收条款引起经济纠纷。鉴定表明，对封存的王某所提供的种子与日本的襟裳红红小豆对照进行鉴定，结论为不同品种。法院判决王某的行为不构成非法经营罪，理由是王某与农场签订合同的目的是通过给农场提供种子而回收农产品，其提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为。就本案所涉行为来看，王某虽向农场提供了红小豆种子，却不是以种子本身作为经营对象，其并未实施生产经营种子的行为。按《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子的生产经营需要取得种子生产经营许可证。据此，只有以农作物种子作为经营对象的业务才必须取得许可，而王某是以回收种植后的农产品作为经营对象，并未从事生产经营种子的业务，自然无法构成限制买卖物品类的非法经营罪。值得指出的是，设若行为人是以红小豆种子本身作为经营对象，则该类种子有无被列入经许可生产经营的种子名录中也是需要认定的问题。

　　限制买卖物品由于是以对资源进行垄断与分配的必要性作为其实体基础，一旦特定物品失去由 *** 进行计划性调配的必要，便可能引发前置性行政规定的变动。规范层面的此种变动，既可能表现为正式的立法修改，也可能通过发布规范性文件来对现有法律或行政法规的规定做出调整。

　　就限制买卖物品类非法经营罪而言，如果前置性行政规定发生变动，将特定物品从限制买卖物品的范围予以去除，则经营该物品便不能满足行为对象要件，从而难以再成立非法经营罪。

　　以黄金为例，依据我国《中华人民共和国金银管理条例》（以下简称《金银管理条例》）的规定，国家对金银实行统一管理、统购统配的政策，金银的收购与销售统一由中国人民银行办理，除经中国人民银行许可、委托的以外，任何单位和个人不得收购与销售金银。然而，前述规定由于对金银收购与配售进行严格限制，越来越难以适应经济社会发展的需要。2005年《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发〔2003〕5号）取消了对经营黄金的许可限制，使得《金银管理条例》中有关统购统销的规定在实质上被修改。这直接影响了黄金作为限制买卖物品的法律地位。也正是基于此，2005年5月更高人民法院研究室《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台〈国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定〉如何适用法律问题的答复》（法研〔2005〕80号）明确，国务院〔2003〕5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪。在于润龙非法经营案（第862号）中，被告人最终被判定无罪，理由正在于，相应行政审批项目被取消，导致《金银管理条例》中关于黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用，按照新的规定，单位或个人经营黄金均无需经由中国人民银行审核批准，黄金不再属于《刑法》第225条第（一）项规定中的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

　　2008年11月更高人民法院发布的《关于被告人缪绿伟非法经营一案的批复》，也涉及类似的情况。1995年国家计委、国家经贸委下发的《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》明确取消了工业盐准运证和准运章制度，在实质上对当时有效的《盐业管理条例》做出修改性调整，由此使得工业盐不再属于国家限制买卖的物品，未经许可经营工业盐的行为也就不能构成非法经营罪。

　　基于经济社会发展情况的变化，在涉及限制买卖物品的国家规定发生变动时，既可能是对物品的限制买卖特性做出调整，也可能通过对许可经营的业务范围进行限制，从而使得部分经营活动被排除出非法经营罪的处罚范围。

　　以食盐为例，国务院于2017年12月发布《食盐专营办法》，同时废止先前施行的《盐业管理条例》。《食盐专营办法》第2条规定国家实行食盐专营管理，第8条规定国家实行食盐定点生产制度，非食盐定点生产企业不得生产食盐，第12条规定国家实行食盐定点批发制度，非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。与已废止的《盐业管理条例》相比，《食盐专营办法》对专营的业务范围有所限制，仅限定在食盐的生产与批发环节，对于食盐的运输、储存与零售等不再实行专营。由于前置性行政规定对于专营的业务范围做出重大调整，食盐虽然仍是专营物品，但运输、储存与零售食盐的行为无需获得许可，这就使得相应行为被排除出非法经营罪的处罚范围。也因此，《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2002〕6号）因规定非法生产、储运、销售食盐均属非法经营行为，明显与《食盐专营办法》的规定相冲突，而于2020年3月被明令废止。

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